Publicada ontem (05/01/2022), a Lei Complementar nº 190/2022 regulamenta a cobrança do DIFAL em operações interestadual para consumidor final não contribuinte.
Muitos clientes já estão perguntando e desde o ano passado estamos falando sobre isso… vamos às atualizações!
O que é o DIFAL?
DIFAL é uma sigla usada para Diferencial de Alíquota do ICMS, que foi instituída através Emenda Constitucional 87, no ano de 2015. Conforme já explicamos em artigo anterior, seu objetivo é “igualar” a tributação entre os estados, de modo a tentar repartir essa receita. O mecanismo buscou evitar que muitas empresas se concentrem nos estados com tributação mais vantajosa, enquanto os estados destinatários ficariam com um lapso de receita de ICMS.
Sua regulamentação foi feita através de convênio entre os estados, situação que no ano passado foi decidida pelo STF.
A inconstitucionalidade do DIFAL (Decisão STF 2021)
Em fevereiro de 2021, o STF julgou INCONSTITUCIONAL a cobrança do DIFAL uma vez que não existia Lei Complementar que conferisse fundamento legal para a exigência (ADI 5469). Conforme informamos, havia apenas um convênio, o que não seria uma normatização adequada.
Na ocasião do julgamento, o STF também modulou os efeitos da decisão para 2022. Isto é, a partir de 01 de janeiro 2022, a cobrança, sem Lei complementar, passaria a ser inconstitucional.
O texto completo sobre esse assunto está aqui!
A Lei Complementar 190/2022
Conforme esperado, o Congresso correu para criá-la, para que os Estados não perdessem arrecadação, porém, era muito importante que isso ocorresse ainda no ano de 2021. E isso não ocorreu. Vamos explicar:
A Lei Complementar sobre o tema, que recebeu o número 190/2022, foi publicada apenas ontem, dia 05/01/2022 e pontuou a observação da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, c, CF), podendo ser cobrada a partir do início de abril de 2022.
Ocorre que, tendo sido publicada neste ano, com previsão de início no mesmo ano, não observou a anterioridade anual, a qual proíbe que a cobrança de tributos seja realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que o instituiu ou aumentou.
É, portanto, muito questionável qualquer cobrança de DIFAL que venha a ocorrer em 2022, porquanto defendemos a literalidade da lei em benefício do contribuinte, no sentido de apenas ser cobrado a partir de 2023.
Diferentes posicionamentos
A posição fazendária é de que a cobrança já pode ser feita nesse ano, pois não há a instituição de um novo tributo para atrair o princípio da anterioridade.
Certamente haverá questionamento judicial pelas empresas afetadas, pois os argumentos para cobrança do Difal em 2022 são inconsistentes, considerando que a Constituição exige a aplicação do princípio da anterioridade (art. 150, III, b, da CF).
Nessa sentido, a medida inconstitucional legislativa ocasionará em mais judicialização sobre temas que deveriam ser considerados encerrados… Contudo, havendo injustiça, indispensável a garantia do direito do contribuinte.
Conclusão
Ninguém deverá pagar DIFAL entre janeiro e março de 2022 e qualquer cobrança nesse sentido será ilegal em relação à lei específica, a LC 190/2022.
Ainda, não deveria haver pagamento de DIFAL de abril a dezembro de 2022, devido à anterioridade anual imposta pela Constituição. Nada obstante, em relação a esse período, recomendamos que a empresa discuta o mérito de forma preventiva e antecipada.
Estamos à disposição para maiores esclarecimentos. Entre em contato!
