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Na semana passada, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL. De acordo com a suprema corte, para a cobrança do referido imposto seria imprescindível a edição de Lei Complementar para regulamentar sua incidência, o que não foi feito.

A decisão ocorreu no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469 e do Recurso Extraordinário 128019.

Se você não tem clareza exata sobre o que é DIFAL e/ou se essa decisão te beneficiar, leia este artigo até o fim. Qualquer dúvida, é só entrar em contato pelo e-mail, contato@bottimendes.com.br.

O QUE É O DIFAL?

O DIFAL é o ICMS que incide nas operações interestaduais para consumidor final (seja ele contribuinte direto do ICMS ou não), devido ao estado de destino.

Referido tributo foi instituído com a finalidade de equilibrar as contas entre os estados, já que o produto produzido em um estado conferiria a receita de forma exclusiva a este, ainda que estivesse sendo consumido pelo habitante de um outro estado.

O Diferencial de Alíquota (DIFAL), portanto, é devido ao estado para o qual a mercadoria/serviço foi direcionado para que lá fosse consumida. Nesse sentido passou a prever a Constituição Federal, através da EC 87/2015, ao permitir que parte do imposto fosse recolhido ao estado de destino, justamente o DIFAL, como um novo ICMS.

Exemplo: você possui um comércio em MG que vende, nao apenas para consumidores da sua cidade ou Estado, mas também para outras regiões do país.

Antes da referida Emenda Constitucional, ao vender sua mercadoria a um consumidor em Fortaleza, por exemplo, o imposto incidente sobre a transação seria tão somente o ICMS devido ao estado de MG (isso porque o ICMS é devido pelo remetente ao estado de seu domicílio). Com a EC 87/2015, porém, além do ICMS interestadual devido ao estado de origem, passou a ser possível a incidência de um ICMS também ao estado de destino, no caso, Ceará. A esse seria devido a diferença entre a alíquota interna e interestadual de ICMS, justamente o DIFAL. A justificativa é que, com isso, estados tidos como “consumidores”, ou seja, aqueles com polo industrial e comercial não tão desenvolvidos, não seriam tão afetados, sobretudo após a difusão do e-commerce.

INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFAL?

Acontece que, em matéria tributária, a CF NÃO cria tributos, ela apenas estabelece competências para que os entes federados o façam, seguindo os princípios e limites por ela delimitado.

Dentre os limites está a previsão expressa de necessidade de edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional para estabelecer a hipótese de incidência, o sujeito passivo e a base de cálculo dos impostos. E isso não ocorreu, daí a decisão pela inconstitucionalidade, conforme vamos apresentar a seguir.

Com edição da emenda constitucional 87/2015 prevendo o Difal, os Estados, através do Confaz , editaram o convênio 93/2015, no qual regulamentaram o imposto e passaram a cobrar nas operações interestaduais, em flagrante afronta à Constituição.

Por essa razão, o plenário do STF concluiu que existe uma inconstitucionalidade formal do DIFAL. A Corte entendeu que é necessária lei complementar (âmbito nacional) para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados, sendo inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio.

A tese fixada no julgamento foi a seguinte:

“A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Entenderam? Por isso a inconstitucionalidade formal. A forma através da qual as normas da DIFAL foram determinadas é inadequada! Convênio via Confaz é muito diferente de lei complementar (cuja tramitação é a mais complexa!).

MODULAÇÃO DE EFEITOS

Apesar da decisão pela inconstitucionalidade do DIFAL regulamentado por convênio, visando minorar os impactos financeiros nos cofres  públicos o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão para que produza efeitos apenas no futuro. Isso quer dizer que o que foi pago não deverá, em princípio, ser restituído.  Também por maioria, votou-se que a proibição da cobrança se inicia no exercício financeiro subsequente, ou seja, em 2022.

Com isso, a despeito de declarada inconstitucional, o DIFAL continuará sendo cobrado até dezembro de 2021, não cabendo às empresas o requerimento de restituição do que foi pago.

Neste ano, portanto, os Estados podem continuar com a cobrança do DIFAL e ainda fazer pressão para que o Congresso Nacional edite a Lei Complementar necessária.

QUANDO SE APLICA A INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFAL: exceções à modulação de efeitos

EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL QUE REMETEM MERCADORIA PARA CONSUMIDOR FINAL DE OUTROS ESTADOS

Não precisarão aguardar até 2022 para pararem de pagar o DIFAL as empresas do Simples Nacional. Isso porque já não estavam pagando, desde 2016, quando a cláusula nona do convênio Confaz relativa a essa modalidade empresarial foi suspensa por decisão judicial liminar. Assim, a modulação para essa categoria vale a partir da concessão da liminar.

AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO – inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL

Também foram excluídos da modulação de efeitos todos aqueles que já haviam ingressado com ação judicial questionando o tema. De acordo com o Supremo: “Ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.”

Assim, aqueles que discutiam judicialmente a inconstitucionalidade do DIFAL terão suas ações julgadas procedentes e serão restituídos dos valores pagos a título de DIFAL, bem como poderão levantar os depósitos judiciais realizados nos autos.

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