DIFAL NO SIMPLES NACIONAL: pago ou não pago?
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DIFAL NO SIMPLES NACIONAL: pago ou não pago?

Se você está recolhendo DIFAL no Simples Nacional, este artigo vem elucidar questões importantes que poderão trazer grande economia para sua empresa!

Atenção! Veja outro artigo sobre o DIFAL, postado em 01 de março de 2021!

Introdução sobre o ICMS

Quando há circulação de mercadorias incide ICMS, imposto previsto no art. 155, II e §2º, §3º da Constituição Federal. Mas existem 2 situações que devemos observar:

  • Vendedor e comprador no mesmo estado

Caso a compra e venda ocorra dentro do mesmo Estado, incide o ICMS interno. Assim, caso a origem da mercadoria seja de um estabelecimento em Minas Gerais, bem como o destino, incidirá a alíquota de ICMS do estado de Minas Gerais, que de maneira geral é de 18% (pode variar caso a mercadoria tenha algum incentivo fiscal).

  • Vendedor e comprador em estados diferentes

Por outro lado, caso a compra seja realizada em um Estado, mas o destinatário/ adquirente está em outro ente federado, a alíquota de ICMS que incide sobre a operação é a interestadual, em geral inferior à praticada internamente, e caberá ao Estado de origem do produto e não ao de destino.

Assim, caso compre uma mercadoria de São Paulo e o estabelecimento de destino seja Minas Gerais, a alíquota de ICMS será de 12% e o beneficiado será o estado de São Paulo.

Nessa segunda hipótese, contudo, haverá incidência da DIFAL!!

O que é a DIFAL?

A DIFAL é a diferença de alíquota (dif + al). Ela incide justamente para compensar a diferença entre a alíquota estadual (do destino da mercadoria) e a alíquota interestadual .

Tal diferença fora instituída para que o estado de destino receba uma parcela do ICMS nas operações interestaduais, além de buscar compensar certa desigualdade que poderia ser causada entre os estados com menor grau de competitividade (ou, de outro lado, evitar uma guerra fiscal).

Nesses caso, é como se o ICMS fosse partilhado entre os estados, de modo que:

  • O Estado de origem tem direito ao imposto correspondente à alíquota interestadual;
  • O Estado de destino tem direito ao imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.

ICMS interestadual

As alíquotas de ICMS interestaduais são, em regra, mais vantajosas do que as internas, atualmente dividida nos seguintes patamares:

  • 4% no caso de mercadoria importada
  • 7% no caso de mercadoria destinada aos estados do Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Espírito Santo
  • 12% no caso de mercadoria destinada aos estados da região Sul e Sudeste (exceto Espírito Santo).

Já o ICMS interno varia em cada estado. No caso de Minas Gerais, a alíquota geral do ICMS é de 18% (podendo variar conforme a mercadoria ou serviço). Ou seja, uma diferença de 6% quando comparado ao interestadual.

Fato gerador da DIFAL

O fato gerador da DIFAL do ICMS ocorre nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado (art.155, §2º, VII, da CF/88)

Assim, quando há circulação de mercadorias entre estados, além do ICMS interestadual destinado ao Estado de origem, incidirá também a DIFAL (diferença de alíquota interna e interestadual) em benefício do estado de destino.

Quem tem a obrigação de recolher a DIFAL?

Nesse ponto, outras 2 distinções precisam ser feitas: se o destinatário é contribuinte ou não do ICMS.

O inciso VIII do §2º do art. 155 da CF/88, determina quem deverá pagar o DIFAL, que poderá recair sobre empresa remetente ou sobre o adquirente:

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

Optantes pelo Simples Nacional também devem recolher a DIFAL?

Há uma grande discussão quanto à responsabilidade das empresas do Simples Nacional em recolher o DIFAL ou não.

A Constituição Federal, nos artigos 146, inciso III, alínea ‘d’, 170 e 179 determina o tratamento diferenciado e favorecido às Micro e Pequenas Empresas. Em função desta determinação, foi promulgada a Lei Complementar nº 123/2006 que institui o tratamento tributário favorecido para estas empresas.

Atualmente, as empresas optantes pelo Simples Nacional arcam com seus tributos mediante guia única de arrecadação, enviando apenas o DAS – Documento de Arrecadação do Simples Nacional.

Posto isso, instituir cobrança fora desta sistemática, tornando o recolhimento tributário por estas empresas mais complexo e oneroso, vai de encontro às determinações constitucionais.

Somado a isso, essa nova guia de recolhimento representa uma antecipação do ICMS na entrada no estado de destino, o que cria um regime desfavorável, pois essa antecipação deveria se transformar em dedução dos valores devidos pelo contribuinte, mas as empresas submetidas ao Simples Nacional são expressamente proibidas de apropriar créditos em relação ao ICMS, não permitindo abater o imposto que foi antecipado.

Não bastasse, os tributos das empresas do Simples Nacional são calculados mediante a aplicação de uma alíquota única incidente sobre a receita bruta mensal e, em seguida, o produto da arrecadação é partilhado entre os entes tributantes. O DIFAL do ICMS alteraria essa sistemática, contrariando a Constituição.

Sobre o tema, temos duas demandas em andamento no Supremo Tribunal Federal:

  • ADI 5494 que debate a inconstitucionalidade do DIFAL para empresas optante pelo simples quando remetem mercadoria a consumidor final não contribuinte de outro estado.

Neste caso, o relator Dias Toffoli concedeu liminar na ADI, ad referendum do plenário, suspendendo a eficácia da cláusula nona do Convênio 93/2015, no qual previa a responsabilidade da empresa do Simples pelo recolhimento do DIFAL.

Assim, atualmente, os Estados NÃO podem cobrar o DIFAL das empresas optantes pelo Simples Nacional quando estas remetem mercadoria ao consumidor final não contribuinte.

  • RE 970.821-RS com Repercussão Geral reconhecida, na qual se discute a inconstitucionalidade do DIFAL para empresas do Simples quando adquirem mercadorias de outro estado na qualidade de consumidor contribuinte do ICMS.

Neste caso, apesar de não haver cautelar a favor dos contribuintes, a votação está avançada com 4 votos a favor dos contribuintes, entendendo ser inconstitucional o DIFAL para empresas do Simples, contra um voto contra.

Além disso, o Procurador Geral da República deu parecer nos autos favorável aos contribuintes. Segundo o parecer:

“a cobrança antecipada de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas, fundamentada em normas estaduais, do optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) quando não se enquadre como consumidor final, encontra-se eivada de inconstitucionalidade formal, por não estar amparada por lei complementar federal (art. 146, III, d e parágrafo único), e material, porquanto não observa o regime constitucional do aludido imposto, mormente o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I e VII), e o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179)”.

Conclusão

Conforme o raciocínio aqui proposto, o melhor entendimento vai no sentido da impossibilidade de cobrança da DIFAL no Simples Nacional. E tal argumentação encontra respaldo no STF, conforme julgamentos (ainda em curso) que apontamos acima.

Assim sendo, as empresas do Simples que hoje recolhem DIFAL devem procurar um escritório de advocacia para que, a partir dos documentos contábeis da empresa, possam pleitear o fim do pagamento e a restituição dos valores já pagos.

Se quiser saber mais, entre em contato pelo e-mail tributário@bottimendes.com.br.

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