Recentemente falamos sobre ITBI e Holding Familiar nas redes sociais e ficou claro o interesse de muitas pessoas. Vamos então aos esclarecimentos sobre o tema.
O que é Holding Familiar?
Holding familiar é o nome que se dá à estrutura empresária criada por membros da mesma família com o objetivo de melhor gerir seus bens. Você pode ler mais sobre esse conceito em outro artigo. Clique aqui.
Sobre a imunidade do ITBI
A nossa Constituição Federal de 1988 prevê competência municipal para cobrança do ITBI, que é o imposto incidente sobre a transferência de bens imóveis “inter vivos”. Lá no artigo 156, em seu parágrafo segundo, concede imunidade à cobrança de tal imposto quando essa transferência ocorrer entre o sócio e a sociedade da qual faz parte. Ou seja, nas operações de integralização de capital.
Vejamos como a regra fora estabelecida no ordenamento jurídico:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(…)
II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
(…)
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Veja-se que: existe uma regra geral, que é a cobrança de ITBI nas transações imobiliárias (início II) e uma exceção, que é a imunidade para os casos de integralização de capital social, aqui no nosso caso (início do no parágrafo segundo).
Assim, a regra da imunidade é que, quando um sócio integraliza um bem imóvel na sociedade, não há incidência de ITBI. Porém, ao final desse parágrafo consta uma frase que, infelizmente, vem causando muita ambiguidade. Vamos analisar no próximo tópico.
Atividades imobiliárias e integralização de capital social
De uns anos pra cá, sobretudo quando muitas pessoas começaram a, embrionariamente, buscar fazer seus planejamentos patrimoniais, tiveram a desagradável surpresa de serem cobradas nessa operação de integralização de capital através de bens imóveis. No intuito de incluir seus bens na pessoa jurídica, foram cobradas a título de ITBI.
Diante disso, o artigo da constituição que ora analisamos ganhou destaque e espaço nas discussões judiciais. De um lado, havia quem entendia e aplicava o artigo de forma desfavorável ao contribuinte, entendo que a as atividades imobiliárias não faziam jus à imunidade tributária prevista na CF. De outro lado, linha à qual nos afiliamos, defendia-se que a frase final iniciada com “salvo se” diz respeito às quatro últimas operações citadas, quais sejam: fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, mas não à integralização.
A questão ganhou o STF e, incidentalmente, foi proferido um voto muito favorável à não incidência de ITBI nos casos de integralização de capital social, independentemente da atividade, ou seja, incluídas as atividades imobiliárias. E, no início deste ano, em decisão colegiada no Distrito Federal, a questão ganhou um contorno ainda mais preciso, completo e solene. Vejamos.
Dos posicionamentos judiciais recentes – regra geral de imunidade na integralização
No ano de 2020, em ação em que se discutia se o município havia cobrado corretamente o ITBI de uma família, em ato de integralização de bens cujo montante era superior ao valor descrito como capital social, o STF posicionou-se sobre o caso concreto.
Na oportunidade, restou decidido que, no valor coincidente com o capital social, reconhecia-se a imunidade do ITBI, incidindo-se a cobrança apenas no que se reconheceu como valor excedente ao capital social. Pois bem. Essa é outra discussão, que pode ser analisada com detalhes em outra oportunidade. Porém, o fato que, no voto de um dos ministros, constou seu entendimento sobre a interpretação do supra mencionado parágrafo segundo do artigo 156 da CF, senão vejamos o excerto no que importa, oriundo do RE 796376 / SC, que deu origem ao Tema 796:
Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso
E assim colacionou:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Assim, embora o caso não dissesse respeito especificamente ao tema, tal aspecto fora levado em conta e, para muitos de nós, uma conquista no sentido do melhor e mais coerente entendimento a respeito da lei.
Recentemente, em abril de 2023, em decisão colegiada do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (, em caso que versou especificamente sobre o tema ora analisado, uma grande conquista: fora reconhecido que o excerto “salvo se, nesses casos…” não se aplica aos casos de integralização de capital social senão apenas nas operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3o, §1o, LEI DISTRITAL No 3.830/2006 E ART. 2o, §1o, DECRETO DISTRITAL No 27.576/2006. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2o, I, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPIT AL SOCIAL. IMUNIDADE INCONDICIONADA. ARGUIÇÃO P ARCIALMENTE ACOLHIDA.
1. Arguição de inconstitucionalidade suscitada em Apelação e acolhida pela eg. 6a Turma Cível, tendo como objeto o §1o do art. 3o da Lei Distrital no 3.830/2006 e o §1o do art. 2o do Decreto Distrital no 27.576/2006, que regulam a exigência do ITBI no âmbito do Distrito Federal, frente ao art. 156, §2o, I, da Constituição da República.
2. O art. 156, §2o, I, da Constituição da República estabelece duas hipóteses de imunidade relativamente ao ITBI, a primeira delas incondicionada e a segunda, condicionada. São elas: a) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; b) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
4. No julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral, RE no 796.376/SC, o Supremo Tribunal Federal consignou, nas razões de decidir do voto condutor do acordão, que “a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso”. Assim, sedimentou a interpretação de que a imunidade do ITBI relativa à integralização de capital social é incondicionada e a condição de não exercer atividade preponderantemente para se beneficiar dessa imunidade alcançaapenas as hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
5. Arguição de inconstitucionalidade parcialmente acolhida. Declarada a inconstitucionalidade parcial do § 1o, do art. 3o, da Lei 3.830/2006 e do § 1o, do artigo 2o, do Decreto Distrital no 27.576/2006. (TJDF, Conselho Especial, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível n. 0705115-03.2021.8.07.0018, Des. Relator: Cesar Loyola, 11/04/2023)
Referida decisão, a propósito, analisou a própria lei distrital que vinha impondo a cobrança de ITBI nos casos de integralização de capital social para empresas com atividade preponderantemente imobiliária. Tratou-se de arguição de inconstitucionalidade, com o único intuito de contrastar o texto da lei à normativa constitucional.
Conclui-se o julgamento entendendo que a lei distrital que impunha tal cobrança de ITBI é inconstitucional, reconhecendo-se que a imunidade abarca todas as atividades, sem exceção.
Essa foi, sem dúvida, uma conquista enorme! Para quem ainda tinha dúvidas (não era o nosso caso), agora a interpretação ganhou muito mais força em favor dos contribuintes. Estamos sedimentando, sem mais nenhuma dúvida, que não deve haver cobrança de ITBI em Holding Familiar – hoje o nosso foco de planejamento patrimonial.
As duas decisões podem ser acessadas na íntegra através seguintes links: Tema 796 do STF; Arguição de Inconstitucionalidade DF.
Do interesse do fisco municipal e das delongas judiciais
Em nossas reuniões com os clientes, sempre relembramos que o Fisco tem interesse de arrecadar e que sempre faz de tudo para assim legitimar suas cobranças. A diretriz é arrecadar!
Assim, buscamos sempre apresentar ao cliente os custos incluindo o ITBI, apenas para que possa medir seus riscos incluindo esse custo. Não raras vezes, os clientes têm imóveis em diferentes municípios e cada um costuma ter uma interpretação própria sobre a forma de cobrança. Infelizmente, a falta de uniformidade é uma questão particular no Brasil.
Além disso, embora esse precedente seja excelente, fato é que não vincula todos os municípios, que até quando puderem vão se esquivar de aplicar tal entendimento – dentre aqueles que ainda insistem em cobrar ITBI nessas hipóteses.
Contudo, de nossa experiência, um bom sistema de holding familiar é capaz de trazer muita economia até mesmo quando, em último caso, computamos os custos com eventual cobrança de ITBI.
Conclusão sobre ITBI e Holding Familiar
O sistema de holding familiar é uma opção excelente para famílias decididas a ter mais eficiência em seu planejamento patrimonial. No presente e no futuro, os benefícios são incontáveis, não só do ponto de vista econômico-financeiro, mas também da perspectiva imaterial que inclui: a organização dos bens, o aprimoramento da gestão, o treinamento dos sucessores e, talvez, o mais importante: a leveza dos donos do patrimônio!
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