Uma das decisões mais relevantes e impactantes em matéria tributária dos últimos tempos diz respeito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

A decisão do Supremo Tribunal Federal em favor dos contribuintes trouxe uma possibilidade de economia tributária significativa. Além dessa decisão ser um direito seu, trata-se de uma oportunidade irrefutável no cenário atual.

PIS & COFINS

Apesar de normalmente estarem atrelados, o PIS e a COFINS são tributos diferentes que incidem sobre a mesma base de cálculo, mas que possuem destinações distintas. Com fundamento constitucional no artigo 195, I, b, ambas consistem em contribuições sociais dos empregadores incidentes sobre a receita/faturamento da empresa.

A Cofins (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social), instituída pela Lei Complementar 70/91, está destinada ao recolhimento de fundos principalmente para a área da saúde pública e seguridade social do país, incluindo dispositivos como Previdência Social e  Assistência Social.

Já o PIS (Programas de Integração Social), previsto no art. 239 da CF e instituído pela Lei Complementar 07/70,é designado à promoção da integração social dos trabalhadores. Seus recursos são destinados ao financiamento do programa do seguro-desemprego e ao abono salarial, que consiste no pagamento anual aos empregados que recebem até dois salários mínimos de remuneração mensal, desde que seus empregados contribuam para o PIS/PASEP. 

Quanto às alíquotas, existem dois regimes vigentes atualmente: cumulativo e não cumulativo.

Na regime cumulativo não há descontos de créditos, calculando-se, regra geral, o valor das contribuições diretamente sobre a base de cálculo. Este é o método aplicado às empresas que optam pelo regime tributário do Lucro Presumido. No modelo cumulativo, as alíquotas aplicadas ao PIS (0,65%) e Cofins (3%) somam a importância de 3,65%.

No regime não cumulativo, aplicado às empresas optantes pelo Lucro Real, é possível deduzir dos débitos apurados em cada contribuição, os respetivos créditos admitidos na legislação. Nesta sistemática, as alíquotas de PIS (1,65%) e Cofins (7,6%) somam a importância de 9,25%.

Entenda a discussão

O ICMS consiste em um imposto calculado “por dentro”, ou seja, compõe sua própria base de calculo, sendo integrado no preço da mercadoria. Contudo, apesar de compor o preço, ele não representa uma receita da empresa, já que é repassado aos cofres públicos.

A título de exemplo, uma mercadoria de 1.000, cujo ICMS seja de 18%, ao ser comercializada o valor pago pelo adquirente será de 1.000, contudo, deste valor, 180 será destinado ao Estado e apenas 820 será de fato destinado a empresa.

Nesse sentido, o ICMS por ser um tributo recolhido pela empresa, mas destinado ao Estado não compõe de fato uma receita da empresa. A empresa opera como mero intermediário, não se apropriando da verba necessariamente, que é tão somente repassada ao Estado.

Decisão do STF

O plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu, por maioria dos votos (6×4), em favor dos contribuintes pela exclusão do ICMS da base de calculo do PIS e Cofins.

O STF entendeu que o ICMS não é receita. Logo, não pode o montante do ICMS integrar a base de cálculo para fins de PIS e Cofins.

“o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social”.

A relatora do caso, Cármen Lúcia, bem pontuo que:

“A arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não representa faturamento ou recita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito Contabil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.”

Assim, após mais de 20 anos em discussão, o STF firmou a tese no seguinte sentido

“o ICMS não compõem a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

A decisão já está valendo

A decisão do Supremo foi em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral, ou seja, terá efeito vinculante inclusive para a administração.

Porém, como ainda há embargos de declaração a serem julgados, para ver seu direito satisfeito, é necessário que o contribuinte ingresse com ação judicial pleiteando exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Assim, não é recomendável que o contribuinte deixe de considerar o ICMS na base de cálculo das contribuições sem uma decisão judicial a seu favor, e tão pouco que requeiram compensação administrativamente referente aos últimos 5 anos.

Considerando que a decisão do Supremo ainda não é definitiva, a Receita Federal do Brasil ainda não está vinculada ao seu entendimento, podendo constituir e exigir créditos tributários da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores recebidos pela empresa a título de ICMS, inclusive com aplicação de multas (75% no caso de lavratura de auto de infração) e juros.

A vinculação da Receita Federal advirá tão logo se verifique o trânsito em julgado do acórdão proferido no recurso extraordinário n° 574.706, o que deve ocorrer após o julgamento dos embargos de declaração.

A partir deste momento, além da via judicial, os contribuintes também poderão satisfazer seus direitos perante a esfera administrativa.

Veja como economizar

Neste momento, portanto, o caminho é ingressar com uma ação judicial. E, quanto antes isso ocorrer, melhor. Assim as cobranças já começam a ser feitas em patamar inferior desde logo.

Ainda, é possível solicitar a repetição do indébito dos últimos 5 anos pagos, ou seja, o valor pago a maior. Aqui também vale a mesma lógica: quanto antes se ingressar com a ação, melhor.

Contudo, deve-se ter me mente que atualmente resta sobrestado embargos de declaração no RE, no qual 2 questionamentos ainda serão esclarecidos:

• Se haverá modulação dos efeitos, tendo em vista o impacto econômico que esta decisão tem para os cofres públicos e que será inda mais relevante caso a União seja obrigada a restituir os 5 anos retroativos. (Estima-se que seja uma monta de 229 bilhões de reais.) Em 2019, houve inclusive uma pronunciamento favorável a modulação dos efeitos pelo Procurador Geral da República.

• Qual ICMS deve ser descontado da base de cálculo: o efetivamente pago ou o descontado na nota fiscal.

Conclusão

No ponto em que está, qualquer ação que for proposta nesse sentido será julgada procedente e as contribuições futuras já respeitarão o entendimento mais favorável ao contribuinte.

Pode ser, ainda, que o valor relativo aos últimos 05 anos também sejam devolvidos, matéria que ainda não está plenamente definida (pendência dos referidos embargos).

Contudo, a economia relativa às parcelas presentes e futuras já representam uma economia significativa e, como dito anteriormente, quanto antes for proposta a ação judicial, melhor!

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